Contributo del Professore ordinario di diritto costituzionale Giancarlo Rolla sul tema “Referendum Costituzionale e Separazione delle carriere dei Magistrati”
Il dibattito sul referendum si deve svolgere su due piani distinti: quello degli operatori della giustizia e quello dei cittadini.
I cittadini sono coinvolti nel problema — come avvenuto con altri referendum —quando avvertono che votare è importante, necessario perché non vada perduto quanto è stato conquistato a fatica.
Ciò che oggi abbiamo non è certamente perfetto, ma è il frutto di impegno, partecipazione, lotta per la difesa della nostra Costituzione.
Occorre allora chiarire perché questi referendum sono pericolosi per la nostra Costituzione.
1. Il fenomeno delle democrazie illiberali
Le riforme costituzionali del governo si inseriscono in un processo più ampio che non investe soltanto l’ltalia e l’Europa, ma anche gli Stati Uniti d’America e I*America latina: l’affermazione delle “democrazie illiberali”.
Si tratta di un vero e proprio virus, una sorta di covid.. senza che stia intervenendo alcuna vaccinazione di massa.
L’esperienza ci mostra come le democrazie possono affievolirsi o spegnarsi in tanti modi: da quelli più bruschi (colpi di stato) ad altri più soft, come l’accentuazione dei poteri del governo e del suo Presidente, la compressione dei diritti e la riduzione degli istituti di garanzia.
In definitiva, alcune democrazie liberati stanno diventando sempre meno democratiche e sempre meno liberali, mentre aumenta il numero degli ordinamenti oligarchici.
La previsione, avanzata alla fine del secolo scorso, che la democrazia liberale occidentale rappresenti un “modello” capace di espandersi secondo un processo irreversibile, si è rivelata fallace e ingannevole. Si assiste a una evidente degenerazione dei sistemi costituzionali democratici e liberali.
- Quale è la strategia complessiva del Governo in tema di revisione della Costituzione?
La strategia istituzionale perseguita dal Governo Meloni si articola in una pluralità di interventi legislativi, apparentemente autonomi, ma in realtà legati insieme da un unico filo, che possiamo individuare nei seguenti obiettivi:
a. potenziare la figura del Presidente del Consiglio
b. spostare il baricentro decisionale dal Parlamento al potere esecutivo
c. limitare l’incidenza degli organi di garanzia
d. centralizzare i poteri decisionali
e. comprimere numerosi diritti riconducibili soprattutto alla libertà personale, di riunione e di manifestazione del pensiero.
- Con riferimento alle lettere a) e b) la legge di revisione costituzionale della forma di governo si propone di introdurre un rapporto diretto tra il corpo elettorale e il Premier, trasformando il Parlamento nell’organo che attua l’indirizzo politico del1’esecutivo. Si modifica, così, il rapporto di fiducia: non si avrebbe più il Governo che deve godere della fiducia da parte del Parlamento e Governo, ma è il Parlamento che deve avere una maggioranza conforme alla figura del Presidente del Consiglio
- Con riferimento alla lettera d) la riforma costituzionale del titolo V fa del Presidente del Consiglio e del Governo—invece del Parlamento – il referente dei rapporti con le Regioni in materia di trasferimento delle funzioni e delle risorse economiche.
- Con riferimento alla lettera e) molte leggi proposte dal Governo e votate con la richiesta del voto di fiducia (quindi senza possibilità di emendamenti da parte delle opposizioni) hanno compresso i diritti di riunione, di manifestazione del pensiero, della libertà personale, ecc., in deroga alla normativa sovranazionale.
- Nella strategia di depotenziamento degli organi di garanzia e di ridurre le garanzie per i cittadini rientra la legge costituzionale oggetto dell’incontro di oggi.
Approvando tale legge il Governo si propone essenzialmente di rompere il carattere unitario della funzione giurisdizionale – che consiste nel far rispettare il principio costituzionale di legalità -.
Tale strategia è plasticamente simboleggiata dalla scelta di porre a garanzia dell’indipendenza dell’ordine giudiziario non uno, ma due organi del tutto separati. Si passa a due Consigli Superiori composti per un terzo da componenti eletti dal Parlamento e per due terzi da magistrati estratti a sorte.
Si introduce, poi, un altro organo costituzionale (di cui non si parla) la cui disciplina è demandata a una legge ordinaria (quindi alla volontà della maggioranza parlamentare). Si tratta dell’Alta Corte disciplinare, che è competente in materia di sanzioni, è composta da magistrati togati e magistrati nominati dall’esecutivo, ma non prevede (come nel caso del CSM) che la maggioranza dei componenti sia formata da magistrati.
3. Il rapporto stretto tra forma di governo e assetto della magistratura
La storia costituzionale evidenzia come la disciplina dell’ordinamento giudiziario varia a seconda della cultura costituzionale dei diversi ordinamenti e della loro forma di governo (presidenziale, semipresidenziale, parlamentare).
Alcuni esempi confermano questa affermazione.
ln un ordinamento a forma presidenziale come gli Stati Uniti d’ America, i magistrati federali sono nominati dal Presidente, con la conferma del Senato.
In un ordinamento a forma semipresidenziale come la Francia, si ha una distinzione tra i magistrati giudicanti e i pubblici ministeri: questi ultimi dipendono dal Ministro della Giustizia rispetto al quale sono gerarchicamente subordinati.
In un ordinamento a forma parlamentare – come la Germania – il pubblico ministero ha la funzione di cercare gli elementi di prova, sia a carico sia a discarico dell’indagato, ed è tenuto a un rigoroso rispetto dell’imparzialità.
Rispetto a queste tre variabili, è evidente che i costituenti, optando per la forma di governo parlamentare, si siano allineati al “modello” tedesco. Il Governo attuale, invece, con la legge di revisione costituzionale approvata dal Parlamento si avvicina al semipresidenzialismo francese.
Quali poteri ha, in sintesi, il governo in Francia?
In Francia, il Ministro della giustizia emana delle circolari sull’esercizio dell’azione penale che sono poi adattate dai procuratori a livello locale. Il Ministro della giustizia ha anche il diritto di dare istruzioni scritte ai singoli magistrati. Inoltre la nomina degli incarichi apicali e dell’ufficio del pubblico ministero, nelle sedi più importanti (come Parigi, Marsiglia e altre grandi città francesi) è di competenza esclusiva dell’esecutivo.
E’ emblematica la dichiarazione pubblica del Primo Ministro (Edouard Philippe), il quale comunicò pubblicamente la sua volontà di avere un pubblico ministero che si sentisse “a proprio agio” con la maggioranza al potere quel momento. Lo stesso Macron, d’altra parte, aveva depennato tre candidati procuratori inizialmente proposti.
Alla luce di queste dinamiche costituzionali, non è azzardato ritenere che la revisione costituzionale della normativa in materia di ordinamento giudiziario e soprattutto le disposizioni relative allo status del pubblico ministero rappresentino il primo passo di un processo che tenderà a fare (con molta probabilità) del pubblico ministero un’emanazione diretta dell’esecutivo, come nella confinante Francia semipresidenziale.
Per queste ragioni la riforma dell’ordinamento giudiziario recentemente approvata deve essere letta in stretto collegamento con un’altra revisione costituzionale in itinere: quella del c.d. premierato.
Si tratta di una Legge molto pasticciata secondo cui l’elezione diretta del presidente del Consiglio, avviene contestualmente a quella delle due Camere e prevede l’assegnazione di un premio su base nazionale, in modo che sia assicurata una maggioranza dei seggi in ciascuna delle Camere “alle liste e ai candidati collegati al Presidente del Consiglio eletto”.
Anche questa revisione costituzionale si espone a numerosi rilievi.
Innanzitutto, questa disciplina non chiarisce la natura del collegamento tra il Presidente del Consiglio eletto e la sua maggioranza: si limita a disporre che i parlamentari collegati con il Presidente del Consiglio sono beneficiari di un premio che permetta al Presidente del Consiglio ed eventualmente al suo successore di disporre di una notevole e stabile maggioranza in Parlamento. Ma non impedisce che alcuni gruppi della coalizione, avendo acquisito un vantaggio numerico nei seggi, si alleino con altri gruppi determinando una maggioranza diversa.
D’altro canto — come ha scritto uno dei più autorevoli costituzionalisti (Federico Sorrentino)- “assegnare ad un esecutivo sostenuto da una maggioranza formata grazie ad un premio fittizio ……. ampi poteri nel1’elezione del Presidente della Repubblica, nella scelta della maggior parte dei giudici costituzionali e dei componenti laici del CSM e nella stessa revisione costituzionale, equivale ad attribuirgli un potere che può sconfinare nell’arbitrio”.
Inoltre, la legge elettorale nulla dice se le liste collegate sono vincolate a far parte della maggioranza ovvero se possono, nel corso della legislatura, passare da una coalizione a un’altra.
In secondo luogo, appare estremamente generica — oltre che bizzarra – la disposizione secondo cui il Presidente della Repubblica, nel caso in cui il Presidente del Consiglio venga meno, debba scegliere il suo successore tra i parlamentari eletti in collegamento con il Presidente del Consiglio. Appare evidente che si affida al Capo dello Stato una discrezionalità troppo ampia, che si trasforma ne1l’esercizio di una vera e propria attività di indirizzo politico.
4. Le scelte della Costituzione in materia di unità della funzione giurisdizionale e di indipendenza dei giudici.
Va considerato che i costituenti vollero innovare radicalmente lo status dei pubblici ministeri, introducendo una cesura netta rispetto alla tradizione della monarchia e del fascismo, quando il pubblico ministero era alle dirette dipendenze del Ministro.
La separazione dei pubblici ministeri dal potere esecutivo fu avviata già durante il “periodo transitorio“, con il decreto ri.511 del 1946, in base al quale la magistratura decidente e quella requirente dovevano essere distinte per attività, ma equiparate nella disciplina e nello status giuridico.
Tale scelta fu formalizzata in Assemblea costituente, dove la maggioranza dei componenti optò per la posizione sostenuta dal grande giurista Piero Calamandrei, secondo cui i principi di legalità e di eguaglianza nell’esercizio dell’azione penale presupponevano un pubblico ministero come organo indipendente, inamovibile e interno all’ordine giudiziario.
Di conseguenza, i costituenti fissarono nel testo della Costituzione alcuni “principi”, quindi norme non suscettibili di revisione, che costituiscono un limite non solo per la legge ordinaria, ma anche per la legge costituzionale.
Quali sono i principi non derogabili?
- la magistratura costituisce un “ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere” (art.104 Cost.)
- l’unicità della giurisdizione: lo scopo dell’azione penale non è di pervenire a una condanna, ma di accertare il vero, perseguendo l’aspirazione alla Quindi, la funzione del pubblico ministero non può essere equiparata a quella dell’accusa”,
- l’indipendenza dell’ordine giudiziario dal Governo. Come è stato ben evidenziato da Meuccio Ruini nel corso dei lavori dell’Assemblea costituente: “che la magistratura sia sottratta alla dipendenza e all’ influenza del Governo è un’esigenza e una conquista della democrazia”.
- l’autonomia del singolo magistrato nell’esercizio della propria funzione. A differenza dell’indipendenza, che riguarda la posizione istituzionale singolo del magistrato all’interno del potere giudiziario e nelle relazioni con gli altri poteri, l’autonomia attiene al rapporto che il singolo magistrato instaura con il “diritto”.
L’espressione “il giudice è soggetto solo alla legge” (‘arLl01 Cost.) non vuol dire che il giudice è sottoposto alle scelte del legislatore, bensì che il magistrato deve individuare e applicare autonomamente le norme ai casi concreti, seguendo i criteri che regolano l’interpretazione del diritto.
In generale, le garanzie costituzionali per il pubblico ministero sono rivolte non solo alla sua funzione, ma soprattutto alla tutela dei cittadini.
Di conseguenza, l’istituto del Pubblico Ministero deve necessariamente possedere alcune caratteristiche, che possono essere sintetizzate in due punti:
- la autonomia dal potere politico,
- l’obbligo di giudicare tendendo presente non il decisore politico, ma la legge e la sua conformità alla Costituzione.
Pertanto, sia gli organi requirenti che quelli giudicanti debbono avere la comune attitudine a perseguire la “giustizia”, a garanzia degli individui; ma ciò è possibile solo se tutti i magistrati — sia i giudici, sia i pubblici ministeri — hanno la stessa formazione e godono delle medesime garanzie ordinamentali.
Non vi può essere una formazione diversa tra chi raccoglie le prove e chi deve giudicare: è superficiale e contrario al testo della Costituzione che il giudice deve giudicare e il pubblico ministero deve promuovere l’accusa. Infatti, anche il pubblico ministero deve accertare se mancano nei confronti dell’imputato indizi di colpevolezza.
Chi equipara il pubblico ministero all’accusa ha evidentemente visto molte pellicole di produzione hollywoodiana.
In sintesi, entrambi i magistrati hanno il dovere di “fare giustizia”. Per questa ragione chi indaga e chi giudica deve abbeverarsi alla stessa fonte, cioè allo stesso sapere scientifico e tecnico.
5. Le modifiche proposte rispettano i limiti alla revisione costituzionale?
Esiste una differenza tra Costituzione e leggi di revisione costituzionale, nel senso che la prima è espressione del potere costituente e, quindi, deve essere approvata da un’assemb1ea appositamente eletta dal corpo elettorale.
La revisione costituzionale, invece, compete al Parlamento, ma è sottoposta ad alcuni limiti costituzionali, in quanto il Parlamento che modifica la Costituzione non può introdurre disposizioni che contrastino con i principi inviolabili individuati dai costituenti.
Quindi, anche una legge di revisione costituzionale può essere costituzionalmente illegittima. Ciò avviene quando tale legge si pone in contrasto con quelli che la Corte costituzionale ha chiamato i “principi supremi “dell’ordinamento, che riguardano sia i diritti costituzionali, sia principi organizzativi.
Questi ultimi sono essenzialmente riconducibili all’art.104 (la magistratura è un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere).
Lo stesso Montesquieu — il teorico della centralità del Parlamento e, quindi, della legge — sosteneva che la libertà veniva meno in quei sistemi in cui il potere giudiziario non era separato da quello legislativo ed esecutivo.
In tempi più recenti, in assemblea costituente, un illustre costituzionalista (C. Mortati) sostenne che “una magistratura sottratta all’influenza dell’esecutivo è un’esigenza e una conquista della democrazia”. In altri termini se il potere esecutivo è in grado di influire sull’esercizio della funzione giurisdizionale si colpisce non solo l’indipendenza della magistratura, ma anche il principio democratico.
Con l’art. 104 Cost., i nostri costituenti affermano che il magistrato deve essere autonomo nell’interpretazione della legge e nell’applicazione delle norme al caso concreto. E, in attuazione di tale principio, la Costituzione ha qualificato la magistratura come un ordine autonomo, indipendente da ogni altro potere: cioè, tanto i giudici che i pubblici ministeri fanno parte di “un” unico ordinamento costituzionale: ciò in quanto se la funzione giurisdizionale è unitaria, all’interno della magistratura non può introdurre essere una separazione strutturale.
Per lo stesso motivo, è irragionevole — e quindi incostituzionale – porre al vertice del potere Giudiziario tre organi (due Consigli superiori della Magistratura, un’Alta Corte).